在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，工程款按照施工進(jìn)度進(jìn)度支付為行業(yè)慣例。對于業(yè)主而言，當(dāng)建設(shè)項(xiàng)目能夠給其帶來較大收益情況下，業(yè)主會配合施工單位盡快完工，使建設(shè)項(xiàng)目早日獲利。反之，如果房地產(chǎn)市場不好，即使項(xiàng)目完工也難以獲利的情況下，業(yè)主方便會拖延竣工時(shí)間，以達(dá)到少支付或晚支付工程款的目的。
如果業(yè)主方為了少支付或晚支付工程款的目的，故意拖延項(xiàng)目竣工，承包人將會受到巨大損失。其中包括：
墊資款的利息損失。在建筑市場承包人墊資施工也是行業(yè)慣例，發(fā)包人的墊資規(guī)模一般為完成產(chǎn)值的30%-50%，而且這部分墊資款大多在合同中約定不計(jì)算利息；即使合同中未約定不計(jì)算利息，但是根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程若干問題解釋的規(guī)定，承包人仍無權(quán)就該部分計(jì)算利息。
承包人管理費(fèi)用的損失。承包人的管理費(fèi)用主要是項(xiàng)目管理人員工資，項(xiàng)目管理人員一般按照工作時(shí)間計(jì)發(fā)工資，如果建設(shè)項(xiàng)目拖延一年，就意味著發(fā)包人要多支付所有管理人員一年的工資和社保等，這是一筆非常大的開銷。
勞務(wù)公司的費(fèi)用補(bǔ)貼。盡管承包人在與勞務(wù)公司結(jié)算時(shí)一般按照完工工程量結(jié)算，但是如果工期延長，勢必增加勞務(wù)公司的成本，勞務(wù)公司會找出種種理由向承包人施加壓力要求增加勞務(wù)費(fèi)用，總包單位為了項(xiàng)目進(jìn)度或社會影響，多半會接受勞務(wù)公司的部分調(diào)價(jià)要求。
增加板房、塔吊、電梯、模板、腳手架的費(fèi)用支出，因?yàn)榍笆鱿嚓P(guān)支出均為按照時(shí)間計(jì)算費(fèi)用的，所以工期延長，上述費(fèi)用必然增加。
增加訴訟風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)項(xiàng)目自身資金緊張的情況下，總包單位必然會壓縮對專業(yè)分包、勞務(wù)分包、材料供應(yīng)商的付款，此過程中難免會出現(xiàn)前述單位發(fā)起訴訟的情況，一旦引發(fā)訴訟，總包單位還要額外支出律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、利息、違約金等等。
所以承包人對業(yè)主方可能出現(xiàn)的故意拖延工期的風(fēng)險(xiǎn)不得不防。筆者認(rèn)為，承包人可以從以下幾個(gè)方面對可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)予以防范或化解。
在承接項(xiàng)目之前，一定要對業(yè)主的項(xiàng)目前景進(jìn)行分析，切不可為了市場盲目承接一些高比例墊資項(xiàng)目 。
項(xiàng)目前景比較好的可以適當(dāng)放寬合同要求，項(xiàng)目前景不太好的要收緊合同要求，甚至放棄。當(dāng)前已經(jīng)出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)過剩的項(xiàng)目包括：1.商業(yè)項(xiàng)目，包括一些大體量的綜合體；2.三四線城市的住宅項(xiàng)目；3.一些民營的石化項(xiàng)目；4.前些年泡沫較大的節(jié)能項(xiàng)目等等。
要根據(jù)項(xiàng)目前景，制定切合實(shí)際的合同條款
主要可以從以下幾個(gè)方面考慮：
——進(jìn)度款要按照時(shí)間周期（按月或雙月）支付，而不是按照節(jié)點(diǎn)支付。例如筆者參與處理過的一起糾紛，合同約定的第一筆工程款的支付時(shí)間為出正負(fù)零，此約定為典型的按節(jié)點(diǎn)支付工程款。該項(xiàng)目施工過程中由于業(yè)主方對市場前景并不看好，于是在地下結(jié)構(gòu)施工過程中以各種理由放慢工程進(jìn)展，比如該提供的圖紙不提供、該審批的材料不審批、該變更的設(shè)計(jì)不確認(rèn)，原計(jì)劃6個(gè)月的地下部分施工做了一年多還沒做完，承包人為項(xiàng)目已經(jīng)顛墊付2000多萬，原計(jì)劃墊資三四個(gè)月，但是由于業(yè)主拖進(jìn)度，被迫延長墊資時(shí)間一年多。在這一年多的時(shí)間內(nèi)，承包人沒有權(quán)利要求工程款，甚至連解除合同都相當(dāng)困難。所以，按節(jié)點(diǎn)付款對承包人風(fēng)險(xiǎn)很大。
——不要在合同中承諾不停工，或承諾“當(dāng)業(yè)主出現(xiàn)資金困難時(shí)承包人給與資金支持”等類似表述，因?yàn)閺暮贤ǖ慕嵌瓤?，承包人在合同中做的上述承諾具有法律效力，一旦業(yè)主方出現(xiàn)資金困難，承包人便失去了停工權(quán)利。當(dāng)項(xiàng)目前景看好的時(shí)候，業(yè)主方為了項(xiàng)目利益，會通過融資或與承包人妥協(xié)的辦法，促使項(xiàng)目早日完工。反之如果項(xiàng)目前景不好，業(yè)主既不會為了融資而增加項(xiàng)目成本也不會對承包人進(jìn)行任何合同外的妥協(xié)，如此，承包人會陷入進(jìn)退兩難之境地，要么硬著頭皮墊資到最后，要么違反合同強(qiáng)行停工，無論哪一種方式，顯然對承包人皆不利。
——因變更或其他原因增加的費(fèi)用之支付時(shí)間，要在合同約定為“隨工程款同期支付”，而不是“結(jié)算后支付”。建設(shè)項(xiàng)目施工過程中，由于業(yè)主指令或其他原因增加工作量非常常見，此狀況出現(xiàn)后，承包人一般通過簽證的方式讓業(yè)主方對增加工作量及相應(yīng)價(jià)款予以簽認(rèn)。據(jù)筆者估量，簽證價(jià)款往往達(dá)到結(jié)算價(jià)款10%-30%。在行業(yè)內(nèi)，關(guān)于簽證價(jià)款的支付時(shí)間，一般在合同中做兩種形式之約定。一種是“隨工程款同期支付”，例如，住建部和國家工商總局制定的《建設(shè)工程施工合同》示范文本（GF—2013—0201）10.4.2 變更估價(jià)程序中規(guī)定“因變更引起的價(jià)格調(diào)整應(yīng)計(jì)入最近一期的進(jìn)度款中支付。”這種約定方式雖然在理解上有些差異，但總體上是在施工過程中支付的；另外一種約定為“結(jié)算后支付”，此約定是指只有合同內(nèi)工作量才有進(jìn)度款，簽證部分沒有進(jìn)度款，相應(yīng)款項(xiàng)均在結(jié)算后開始支付。
這兩種付款方式進(jìn)行對比，顯然第一種付款方式優(yōu)于第二種方式。但是當(dāng)項(xiàng)目前景不好的時(shí)候，這兩種付款方式就不僅僅是孰優(yōu)孰劣的問題，而是決定整個(gè)項(xiàng)目前途命運(yùn)問題。例如筆者處理的一起訴訟糾紛，由于業(yè)主資信出現(xiàn)問題，承包人決定停工，停工2年后承包人提起訴訟要求解除合同，并要求業(yè)主方支付所有欠款。承包人在訴訟中要求解除合同的理由是“業(yè)主方拖欠工程款造成項(xiàng)目無法順利施工”，所以業(yè)主拖欠工程款的金額是決定在本案中承包人解除合同理由是否成立的重要事實(shí)。案件審理的最終結(jié)果是法院支持承包人主張，認(rèn)為業(yè)主拖欠工程款，承包人有權(quán)停工和解除合同，業(yè)主方應(yīng)支付承包人工程款3000多萬元。法院認(rèn)定的業(yè)主方拖欠的工程款為620萬元，其中欠付合同內(nèi)工程量的工程進(jìn)度款為50萬元，欠付簽證價(jià)款為570萬元。
所以我們看到，該案件的基本思路是：業(yè)主欠付鑒證價(jià)款-業(yè)主拖欠工程進(jìn)度款-承包人解除合同-業(yè)主方支付所有欠付的工程進(jìn)度款、墊資款和其它未到支付期限的工程款共計(jì)3000多萬元。所以該案件的獲勝完全得益于合同約定的簽證價(jià)款支付方式是“隨工程款同期支付”，假設(shè)合同約定的簽證價(jià)款支付方式為“結(jié)算后支付”，那么簽證款不能計(jì)入進(jìn)度款，案件中業(yè)主的欠款僅僅為50萬元，相對于一億多元的項(xiàng)目，業(yè)主的少量欠款難以達(dá)到“根本性違約”的程度，法院很難以拖欠50萬元為理由認(rèn)定承包人有權(quán)停工和有權(quán)解除合同，上述案件承包人很有可能敗訴。承包人敗訴后不僅訴訟請求完全落空，而且還要因違法停工和違法解除合同承擔(dān)給業(yè)主造成的巨大損失損失。
——要爭取約定對等的工期責(zé)任。行業(yè)內(nèi)施工合同中一般把總包的工期延長違約責(zé)任約定較重，但對業(yè)主方原因造成的工期延長責(zé)任約定的較輕或是沒有約定。此情況下，業(yè)主延長工期的直接成本非常低，當(dāng)項(xiàng)目前景不好的時(shí)候，這種低成本的延長工期會進(jìn)一步促使業(yè)主把工程進(jìn)度放慢。例如在筆者參與的一起建設(shè)項(xiàng)目過程法律服務(wù)，業(yè)主方為民營企業(yè)，承包人為國企，建設(shè)項(xiàng)目為30萬平米的辦公樓，但建設(shè)用地為工業(yè)用地，承包方式為全過程墊資的BT方式。
在合同條款設(shè)定過程中，業(yè)主方要求設(shè)定承包人的工期責(zé)任為每延長一天按照簽約合同價(jià)款的萬分之三計(jì)算?？紤]到業(yè)主為民營企業(yè)、資信條件一般，且在工業(yè)用地上建設(shè)辦公用房，將來的銷售有很大的難度，所以承包人在合同中關(guān)于業(yè)主工期延誤給承包人造成的損失賠償問題堅(jiān)持要實(shí)行對等責(zé)任，即當(dāng)出現(xiàn)因業(yè)主原因造成工期延長時(shí)業(yè)主也需要按照簽約合同價(jià)的萬分之三向承包人賠付。該項(xiàng)目進(jìn)入施工環(huán)節(jié)后果然出現(xiàn)問題，由于建設(shè)用地為工業(yè)用地性質(zhì)，政府部門的開具的預(yù)售許可證只能是針對單棟樓號的，不可以分層或分割出售，所以當(dāng)業(yè)主方取得預(yù)售許可證、具備銷售條件后，沒有人整棟購買，整個(gè)項(xiàng)目市場前景一片暗淡。因?yàn)轫?xiàng)目建設(shè)采用BT模式，當(dāng)項(xiàng)目竣工后業(yè)主要一次性支付85%的工程款，業(yè)主方自然而言的壓低建設(shè)進(jìn)度。再加上承包人在后期項(xiàng)目建設(shè)中協(xié)調(diào)各分包組織施工時(shí)存在很大問題，造成項(xiàng)目的實(shí)際建設(shè)周期比計(jì)劃建設(shè)周期延長約2年。業(yè)主據(jù)此向承包人提出三個(gè)多億元的索賠。
承包人在詳細(xì)分析工期延誤原因的情況下，指出工期延誤是雙方責(zé)任，根據(jù)施工合同對于因業(yè)主原因造成的工期延長的部分應(yīng)當(dāng)由業(yè)主按照每日萬分之三向承包人賠付，后經(jīng)雙方多次協(xié)調(diào)最終確定互不向?qū)Ψ阶肪抗て谪?zé)任，該項(xiàng)目順利完成結(jié)算，承包人獲得很好的項(xiàng)目收益。
施工單位要重視工期索賠，以應(yīng)對業(yè)主方隨時(shí)可能提出的工期違約金索賠
由于業(yè)主方在施工合同簽訂中享有極大的優(yōu)勢地位，因此幾乎所有施工合同中都存在承包人工期違約的違約金條款。所以當(dāng)業(yè)主方故意放緩工程施工節(jié)奏時(shí)，承包人不僅面臨墊資款、管理費(fèi)等的損失，還會因?qū)嶋H工期超出合同工期而面臨向業(yè)主支付工期延長違約金的風(fēng)險(xiǎn)。這要求承包方一定要重視工期工期延長的申請索賠工作。
承包人具體的工期索賠可以從以下幾個(gè)方面考慮：
因業(yè)主方不能提供工作場地的工期索賠；
因業(yè)主方未及時(shí)辦理施工證照造成的工期延長索賠；
因業(yè)主方增加工作量造成的工期延長索賠；
因業(yè)主方未及時(shí)提供施工圖紙影響關(guān)鍵線路施工造成的索賠；
因業(yè)主方設(shè)計(jì)變更未提前通知，影響關(guān)鍵線路施工；
因業(yè)主供應(yīng)材料未及時(shí)進(jìn)場或存在質(zhì)量問題，影響關(guān)鍵線路施工；
因業(yè)主方直接發(fā)包的其他工程未能及時(shí)進(jìn)場，或其未按照總包方的施工計(jì)劃安排進(jìn)行施工，造成的項(xiàng)目整體工期延后；
因業(yè)主未能支付工程款影響工程施工，且經(jīng)承包人書面提醒后仍無改觀的，造成后續(xù)工程無法順利進(jìn)展；
因業(yè)主方未及時(shí)對單項(xiàng)工程進(jìn)行驗(yàn)收，導(dǎo)致整體工程無法繼續(xù)施工或?qū)е抡w工程無法辦理驗(yàn)收的；
因業(yè)主原因無法辦理竣工手續(xù)的；
因甲方原因無法辦理備案手續(xù)的；
不可抗力導(dǎo)致工程無法施工的；
合同約定執(zhí)行政策、法規(guī)、規(guī)章和政府命令的，因前述原因工程無法繼續(xù)施工的。
工期延長申請要在合同約定的時(shí)間內(nèi)提出；如果影響工期的事件已經(jīng)發(fā)生，但在合同約定的時(shí)間內(nèi)無法給出準(zhǔn)確的工期延長時(shí)間的，可以在約定時(shí)間內(nèi)向業(yè)主方提出“預(yù)申請”，說明工期延長的事由，待具體延長期間確定后向業(yè)主再次申報(bào)。工期延長申請要有理有據(jù)，避免惡化與業(yè)主關(guān)系。工期延長申請要結(jié)合合同，方式靈活、口氣委婉，達(dá)到申報(bào)目的即可，而不是一定要業(yè)主在多長時(shí)間內(nèi)給與“同意”的答復(fù)。工期延長申請中可以順便向業(yè)主提出給與一定補(bǔ)償?shù)恼埱蟆?/p>
做好法律分析、果斷解除合同
當(dāng)出現(xiàn)工程進(jìn)展裹足不前的時(shí)候，承包人可以考慮解除施工合同。解除合同對承包人的有利之處在于：合同解除后，施工單位不再承擔(dān)墊資施工的合同義務(wù)；未到合同約定付款節(jié)點(diǎn)的工程款，在合同解除后，業(yè)主應(yīng)當(dāng)予以清償；合同解除后，可以不保留保修金；合同解除后，可以及時(shí)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。
問題的關(guān)鍵在于，當(dāng)出現(xiàn)工程進(jìn)展不利的情況下，承包人如何來解除合同。承包人一旦發(fā)起解除合同的訴訟，就必須保證自己解除合同的訴求被法院支持。否則，承包人不但達(dá)不到自己解除合同之目的，反而要向業(yè)主方承擔(dān)擅自停工、擅自解除合同的違約責(zé)任。因此，承包人在作出合同解除決定之前，必須進(jìn)行法律分析，要找到合同解除的正當(dāng)理由，收集好證據(jù)，謀定后動。承包人解除合同的理由可以從以下幾個(gè)方面考慮：
1.業(yè)主未及時(shí)支付工程款，經(jīng)承包人催告后仍沒有支付的，可以解除合同。
關(guān)于此解除合同的理由，《合同法》和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》均有明確規(guī)定。
根據(jù)其規(guī)定，單純的業(yè)主拖欠工程款不必然導(dǎo)致承包人有合同解除的權(quán)利，而是還要滿足兩點(diǎn)：一是拖欠工程款的金額達(dá)到一定額度，該額度能夠使建設(shè)工程無法正常施工；二是承包人要有催討責(zé)任，盡到告知義務(wù)，只有承包人將“業(yè)主拖欠工程款導(dǎo)致工程無法繼續(xù)進(jìn)行”的情形和后果向業(yè)主告知后，承包人才有權(quán)利解除合同，而不能搞突擊“解除合同”。
2.業(yè)主未盡到工程施工配合義務(wù)的，承包人可以解除合同。
由于在行業(yè)內(nèi)業(yè)主一般對工程建設(shè)“插足”很深，所以業(yè)主的配合義務(wù)很多。舉例如下：
施工場地交付；圖紙交付；甲供材供應(yīng)；甲方指定材料供應(yīng)和批價(jià)；甲方直接發(fā)包的單項(xiàng)工程施工單位進(jìn)場及配合；甲方指定分包的單項(xiàng)工程施工單位進(jìn)場及配合；施工方案和施工材料的審批；施工所需證照之申領(lǐng)等等。
同樣根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》之規(guī)定，當(dāng)業(yè)主方未盡到上述配合義務(wù)的，且在承包人給與的合理時(shí)間內(nèi)未予履行配合義務(wù)的，承包人可以解除合同。
如果合同中約定有其它合同解除情形的，如停工一定時(shí)間可以解除合同等等，承包人可以對照合同靈活采取解除合同措施。
承包人要密切關(guān)注業(yè)主資產(chǎn)狀況，
采取合理措施確保風(fēng)險(xiǎn)處于可控范圍。
墊資施工與業(yè)主拖欠工程款，是承包人的主要風(fēng)險(xiǎn)。因此，承包人需要時(shí)刻關(guān)注業(yè)主的資產(chǎn)狀況和經(jīng)營狀況，并根據(jù)具體情況采取合理措施保護(hù)自身權(quán)益。當(dāng)業(yè)主故意延緩施工進(jìn)度，當(dāng)事人有必要提高警惕，對業(yè)主方的履約償債能力進(jìn)行調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果和合同約定及履行的實(shí)際情況，制定切合實(shí)際的解決方案。承包人可以從以下幾個(gè)方面考慮應(yīng)對業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)：
解除合同。由于上面已經(jīng)做過闡述，這里不再重復(fù)。
停工。當(dāng)出現(xiàn)承包人工作量越大、風(fēng)險(xiǎn)越大的情況，承包人就可以考慮停工。但一定要找出停工理由，做到“合法停工”，而不是違法停工。
要求業(yè)主方提供擔(dān)保。擔(dān)保是解決風(fēng)險(xiǎn)的最主要的辦法，承包人在與業(yè)主的商業(yè)談判中，可以將提供有效擔(dān)保作為工程恢復(fù)施工、繼續(xù)施工或延緩支付工程款的條件。根據(jù)擔(dān)保法，承包人一般選擇的擔(dān)保方式包括有資金實(shí)力的第三方擔(dān)保、不動產(chǎn)抵押等等。
簽訂補(bǔ)充協(xié)議增加業(yè)主方的違約責(zé)任。
簽訂協(xié)議書，約定承包人對業(yè)主資產(chǎn)的處置方案，當(dāng)業(yè)主出現(xiàn)較為嚴(yán)重的違約時(shí)，承包人可以通過處置業(yè)主資產(chǎn)的方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)。
總之，隨著房地產(chǎn)發(fā)展趨勢向緩，由此會衍生一系列的新問題、新風(fēng)險(xiǎn)，施工單位要理性看待市場項(xiàng)目，要有風(fēng)險(xiǎn)意識，要善于運(yùn)用法律解決問題，在市場經(jīng)濟(jì)的大浪淘沙中生存、發(fā)展、壯大。
