政府采購法（修訂草案征求意見稿）》現(xiàn)向社會(huì)公開征求意見。我參加過全國律協(xié)建房委《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）》和《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》課題組“異議和投訴一章”的修改研究工作?，F(xiàn)對《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》和《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》“異議和投訴制度”等進(jìn)行比較分析。
一、?投訴處理（或稱爭議處理）和監(jiān)督檢查是兩種職權(quán)
我國的政府采購制度，和美國類似，采取多元立法，包括《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》中政府投資項(xiàng)目的招標(biāo)采購制度。
采購監(jiān)督管理部門在政府采購監(jiān)督活動(dòng)中有兩項(xiàng)職權(quán)，有兩種獨(dú)立的程序，其一是投訴處理權(quán)和投訴處理程序（也可以稱為爭議處理程序）；其二是監(jiān)督檢查權(quán)和監(jiān)督檢查程序。
采購監(jiān)督管理部門行使投訴處理權(quán)（或稱爭議處理權(quán)）時(shí)，屬于“準(zhǔn)司法裁判角色”，行使的是準(zhǔn)司法權(quán)，有點(diǎn)類似勞動(dòng)爭議仲裁，基本功能為供應(yīng)商提供權(quán)利救濟(jì)，“有求必應(yīng)”，以便處理供應(yīng)商之間的爭議。
英國學(xué)者Susan ?L. Arrow Smith說“對于一個(gè)有效的采購制度而言，僅僅制定一套合適的規(guī)則是不夠的，還需要采取措施確保規(guī)則能夠被有效適用，而制定完善的權(quán)利救濟(jì)制度就是一種防止和糾正違反規(guī)則行為的有效手段”。
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臺灣學(xué)者羅昌發(fā)認(rèn)為“異議及申訴制度可以說是整部政府采購法的精髓所在，就廠商而言，政府采購法利用眾多的條文對廠商的保障都必須依賴異議及申訴制度給予維護(hù)當(dāng)廠商受到不公平待遇時(shí)，如果不能提供有效的救濟(jì)方式，就有可能使整個(gè)采購制度的目的淪為空談。對政府采購的正常運(yùn)作及維系來講，采購程序是否公平進(jìn)行，以及利益是否受到侵害，參與采購的廠商最為清楚的，讓參與廠商以異議及申訴的方式提出救濟(jì)，就是讓廠商協(xié)助監(jiān)督采購程序，使整個(gè)采購制度得以健全發(fā)展及貫徹，同時(shí)也使得政府采購法所規(guī)定的精神得以落實(shí)”。
對于政府采購的投訴處理，采購監(jiān)督管理部門作為準(zhǔn)司法裁判的角色，只要符合投訴受理?xiàng)l件，都必須在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)出具投訴處理決定，并告知相對人提起行政訴訟的權(quán)利，否則就是未做到依法履行職責(zé)。
在監(jiān)督檢查中，政府采購監(jiān)督管理部門行使的是監(jiān)督檢查權(quán)，依法對政府采購活動(dòng)及集中采購機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查，監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容是：
（一）有關(guān)政府采購的法律、行政法規(guī)和規(guī)章的執(zhí)行情況；
（二）采購政策、采購范圍、采購方式和采購程序的執(zhí)行情況；
（三）政府采購人員的職業(yè)素質(zhì)和專業(yè)技能；
（四）內(nèi)部控制制度建設(shè)和執(zhí)行情況。
采購監(jiān)督管理部門在行使監(jiān)督檢查權(quán)時(shí)，屬于標(biāo)準(zhǔn)的行政權(quán)，基本功能是對采購活動(dòng)主動(dòng)進(jìn)行行政檢查，“有求不一定應(yīng)”，以維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益為依歸，不干預(yù)正常的營商環(huán)境。在監(jiān)督檢查中，政府采購監(jiān)督管理部門對違法行為依法進(jìn)行行政處罰等。
二、?舉報(bào)屬于監(jiān)督檢查的范疇，不應(yīng)和投訴處理混合
《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》第一百二十六條【政府采購活動(dòng)的社會(huì)監(jiān)督】 任何單位和個(gè)人對政府采購活動(dòng)中的違法行為，有權(quán)控告和檢舉，有關(guān)部門、機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照各自職責(zé)及時(shí)處理。
當(dāng)事人的舉報(bào)活動(dòng)，可以啟動(dòng)監(jiān)督檢查程序，但不可以啟動(dòng)爭議處理程序（或稱為投訴處理程序）。
對于一般性的舉報(bào)，當(dāng)舉報(bào)人提供合法來源的材料并盡到初步證明責(zé)任時(shí)，且涉及國家利益或社會(huì)公共利益時(shí)，采購監(jiān)督管理部門可決定啟動(dòng)監(jiān)督檢查程序；如果信訪舉報(bào)人所反映事項(xiàng)，與信訪舉報(bào)人自身合法權(quán)益沒有直接關(guān)系的，也不涉及國家利益或社會(huì)公共利益，但涉及到供應(yīng)商之間的合法權(quán)益，采購監(jiān)督管理是否處理以及如何處理，信訪舉報(bào)人均不具備提起行政訴訟的申請人和原告資格，則采購監(jiān)督管理不應(yīng)啟動(dòng)監(jiān)督檢查程序，而告之按照質(zhì)疑投訴程序處理。
如果濫用監(jiān)督檢查職權(quán)，對信訪舉報(bào)行為不區(qū)分地“有求必應(yīng)”，將架空現(xiàn)行政府采購質(zhì)疑投訴處理機(jī)制、過度耗費(fèi)行政成本、降低政府采購效率，客觀上容易造成“選擇性執(zhí)法”和“權(quán)力不當(dāng)干預(yù)”，嚴(yán)重影響政府采購的營商環(huán)境，讓供應(yīng)商永遠(yuǎn)處在對監(jiān)督檢查權(quán)的恐懼中，嚴(yán)重挫傷投資信心。
《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》把舉報(bào)活動(dòng)納入監(jiān)督檢查的范圍，嚴(yán)格區(qū)分爭議處理和監(jiān)督檢查兩種職權(quán)還是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）》沒有規(guī)定舉報(bào)的內(nèi)容，但是第六十四條規(guī)定“行政監(jiān)督部門處理投訴以及依法開展抽查檢查過程中，有權(quán)查閱、復(fù)制招標(biāo)檔案和有關(guān)文件、資料，調(diào)查有關(guān)情況，相關(guān)單位和人員應(yīng)當(dāng)予以配合”。該條卻把監(jiān)督檢查內(nèi)容規(guī)定在“異議和投訴處理”中，顯然混淆了兩種權(quán)力。
雖然《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）》提出“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實(shí)施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，建立健全抽查檢查機(jī)制，依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的違法行為”，但并沒有像《政府采購法》設(shè)立“監(jiān)督檢查”專章。
《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》把“異議和投訴處理”一章改為“異議、投訴和舉報(bào)處理”， 第六十一條規(guī)定“潛在投標(biāo)人、投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人以外的單位和個(gè)人對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目中存在的違法行為有權(quán)向有關(guān)行政監(jiān)督部門舉報(bào)。舉報(bào)應(yīng)當(dāng)提出具體違法事實(shí)和必要的證明材料或者查證線索。行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)核實(shí)、處理，并為舉報(bào)人保密；對查證屬實(shí)的舉報(bào)，按照規(guī)定給予舉報(bào)人獎(jiǎng)勵(lì)；舉報(bào)人舉報(bào)所在單位嚴(yán)重違法行為，查證屬實(shí)的，給予重獎(jiǎng)”。
?六十二條規(guī)定“行政監(jiān)督部門處理投訴、舉報(bào)以及依法開展監(jiān)督檢查過程中，有權(quán)采取下列措施”。
《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》把“舉報(bào)”規(guī)定在“異議和投訴處理”中，把行政監(jiān)管部門的兩種權(quán)力和兩套程序混為一談，必將帶來更大的混亂。
三、爭議處理中的司法救濟(jì)問題
政府采購法（修訂草案征求意見稿）》把“質(zhì)疑與投訴”改為“爭議處理”是非常精當(dāng)?shù)?，體現(xiàn)了質(zhì)疑與投訴的本質(zhì)就是一套爭議處理機(jī)制，這是借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，推動(dòng)政府采購制度與國際通行規(guī)則接軌的做法。
《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》第一百一十四條【對投訴處理的救濟(jì)】“投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以向人民法院提起行政訴訟，并可在訴訟中請求人民法院一并解決相關(guān)政府采購爭議”。
第一百一十五條【司法救濟(jì)】“在政府采購合同訂立過程中，供應(yīng)商認(rèn)為采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法向人民法院提起訴訟。人民法院登記立案后，供應(yīng)商不得再就同一政府采購爭議向政府采購監(jiān)督管理部門投訴。供應(yīng)商在投訴處理過程中提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知政府采購監(jiān)督管理部門，終止投訴處理”。
在政府采購合同訂立過程中發(fā)生爭議的，政府采購法（修訂草案征求意見稿）》設(shè)計(jì)了兩個(gè)處理程序，其一是向采購人或其委托的采購代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑，對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)作出答復(fù)的，可向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴；對政府采購監(jiān)督管理部門投訴處理不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，并可在訴訟中請求人民法院一并解決相關(guān)政府采購爭議，注意這里取消了行政復(fù)議。其二、在政府采購合同訂立過程中，供應(yīng)商可以依法向人民法院提起訴訟，但是人民法院登記立案后，供應(yīng)商不得再就同一政府采購爭議向政府采購監(jiān)督管理部門投訴。供應(yīng)商在投訴處理過程中提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知政府采購監(jiān)督管理部門，終止投訴處理。
按照GPA協(xié)定第20.6款規(guī)定“各項(xiàng)質(zhì)疑應(yīng)由一家法院或與采購結(jié)果無關(guān)的獨(dú)立公正的審議機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理。該審議機(jī)構(gòu)的成員在任職期間應(yīng)免受外界干擾”。
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從世界各國加入GPA的國際的做法來看，大致分為四類：
一類由專門機(jī)構(gòu)裁決處理，比如日本建立了政府采購審查辦公室和政府采購審查局，我國臺灣地區(qū)設(shè)立采購申訴審議委員會(huì)，香港地區(qū)設(shè)立了申訴管理委員會(huì)。
一類是由法院或?qū)ｉT法庭訴訟處理，比如英國、法國和意大利則規(guī)定由法院處理，加拿大由專門的國際貿(mào)易仲裁法庭處理。
一類是既可以選擇專門機(jī)構(gòu)裁決，也可以選擇法院訴訟，比如美國規(guī)定既可以向聯(lián)邦審計(jì)總署和公用事業(yè)局的合同申訴委員會(huì)申訴，也可以向聯(lián)邦陪審法院都起訴；丹麥規(guī)定既可以選擇將投訴提交公共采購?fù)对V委員會(huì)處理，也可選擇直接訴至法院。
一類是先經(jīng)專門機(jī)構(gòu)裁決，然后才能到法院訴訟，比如，德國，先到在聯(lián)邦政府采購委員會(huì)投訴，如對其做出的決定不滿意，可訴至上訴法院的采購分庭司法救濟(jì)。
《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》采取了美國的方案，既可以選擇專門機(jī)構(gòu)裁決，也可以選擇直接訴至法院。
《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》第六十條規(guī)定“投訴人和與投訴處理決定有利害關(guān)系的人對行政監(jiān)督部門的投訴處理決定不服或者行政監(jiān)督部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟?！?/p>
看來《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》更接近德國方案，我認(rèn)為《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》的方案設(shè)計(jì)更有價(jià)值，針對目前的招標(biāo)投標(biāo)亂象，司法的介入會(huì)更有效果。
從法理看，履行合同過程中發(fā)生爭議，適用《民法典》，可以由法院處理，那么在通過招標(biāo)投標(biāo)訂立合同過程中發(fā)生爭議，由法院處理也更為妥當(dāng)。
綜上，《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》不應(yīng)該把舉報(bào)規(guī)定在投訴處理中，而另設(shè)“監(jiān)督檢查”專章加強(qiáng)對招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)監(jiān)督；應(yīng)借鑒《《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》設(shè)置投標(biāo)人既可以選擇專門機(jī)構(gòu)裁決，也可以選擇直接訴至法院的爭議處理方案。
作者：生青杰，協(xié)會(huì)法律顧問
