長期以來，我國在工程建設行業(yè)對承包單位實行資質許可制度①，一部分不具備法定資質的企業(yè)或者個人，為了謀取不當利益，以各種規(guī)避資質管理的方式承包建設工程，由此形成了我國工程建設活動中特有的轉包、違法分包、“掛靠”等非正?，F(xiàn)象，由此產(chǎn)生的合同糾紛在建設工程施工合同糾紛中有較大占比。對于轉包、違法分包，最高人民法院的施工合同司法解釋已作出相應規(guī)定，但是，掛靠模式未有明確規(guī)定，實務中多有歧見。本文擬掛靠承包合同效力及結算問題作粗淺有探討，就教與大家。

①?《建筑法》第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！薄?/span>

一、掛靠承包的界定及其危害? ? ? ?

“掛靠”并非專業(yè)的法律概念，我國《建筑法》《招標投標法》《建設工程質量管理條例》等調整工程發(fā)包與承包的法律法規(guī)，均未對工程掛靠進行明確界定?！皰炜俊币辉~是行業(yè)內對出借和借用建筑業(yè)資質的約定俗稱的說法。住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（2019年修訂）首次對“掛靠”進行了界定，該《辦法》第九條規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。”該定義可以作為對“掛靠”內涵把握的參考。但由于《辦法》僅是效力層級較低的部門規(guī)章，且定義過于原則，因此未能統(tǒng)一學界和實務界對掛靠概念的不同認識。

在掛靠承包模式中，出借資質的建筑施工企業(yè)是被掛靠人，使用被掛靠人名義承包工程的單位或自然人稱為掛靠人。雙方不存在真實合法的隸屬和管理關系。被掛靠人從掛靠人處取得收取“技術服務費”“管理費”等形式的違法收入，掛靠人利用被掛靠人的資質達到承包工程賺取利潤的目的。

掛靠承包，嚴重違反工程建設領域的市場準入管理規(guī)定，消解了建筑業(yè)資質許可制度的價值。被掛靠施工企業(yè)通常僅為掛靠人提供企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、建筑業(yè)資質證書，以方便掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人訂立施工合同，辦理工程施工相關手續(xù)。在施工過程中，被掛靠人主要為掛靠人提供收取工程款的通道（也有掛靠人直接收取工程款的做法），并不對工程施工進行實質性組織管理，也不承擔技術、質量、安全等責任。由于掛靠承包的實際施工人多數(shù)并不具備被掛靠建筑企業(yè)的施工技術水平和管理能力，因此，在工程實踐中，掛靠承包的施工項目往往存在較多工程質量、安全隱患，甚至釀成工程事故，最終導致人民群眾的生命健康和國家財產(chǎn)受損。

自《建筑法》頒布以來，掛靠行為一直是建設行政主管部門監(jiān)管和查處的違法活動重點之一。但是，掛靠承包都是暗箱操作，幕后交易，手段多樣，因此具有極強的隱蔽性。目前，掛靠承包仍然是建筑市場客觀存在、打而不絕的頑癥之一。住建部對2019年建筑工程施工轉包違法分包等違法違規(guī)行為查處情況的通報顯示，各地住房和城鄉(xiāng)建設主管部門共排查出11526個項目存在各類建筑市場違法違規(guī)行為。其中，存在掛靠行為的項目182個，占違法項目總數(shù)的1.58%；各地住房和城鄉(xiāng)建設主管部門查處有掛靠行為的企業(yè)174家，有出借資質行為的企業(yè)88家。②對掛靠承包的治理，需要從完善制度、加強監(jiān)管、聯(lián)合懲戒等方面，多管齊下，綜合施策。此非本文討論的范圍，不再贅述。

盡管掛靠承包為現(xiàn)行法律制度所不容，但是，掛靠承包客觀存在，且實際數(shù)量蔚為可觀，短時間內也無法消弭。建設工程施工合同糾紛案件因其突出的技術性、專業(yè)性而在處理上相對復雜，歷來是司法實務中的難點，而掛靠因素的介入，使得建設施工合同糾紛的復雜性和疑難程度進一步增強。

②另外，各地住房和城鄉(xiāng)建設主管部門還排查出存在違法發(fā)包行為的項目825個，占違法項目總數(shù)的7.15%；存在轉包行為的項目486個，占違法項目總數(shù)的4.21%；存在違法分包行為的項目606個，占違法項目總數(shù)的5.26%；存在“未領施工許可證先行開工”等其它市場違法行為的項目9427個，占違法項目總數(shù)的81.80%。有違法違規(guī)行為的施工企業(yè)8786家。其中，有轉包行為的企業(yè)568家，有違法分包行為的企業(yè)614家，有其它違法行為的企業(yè)7342家。轉引自上海建筑施工行業(yè)協(xié)會網(wǎng)站：http://www.shjx.org.cn/article-16877.aspx

掛靠承包中，存在三方主體和雙重合同關系：一是被掛靠人與掛靠人之間的掛靠（借用資質）合同關系；二是發(fā)包人與被掛靠人之間的建設工程施工合同關系。掛靠合同是掛靠承包得以落地的基礎，施工合同是掛靠人使用被掛靠人資質、達到承包工程項目從而謀取利益的手段。筆者認為，掛靠合同以及通過掛靠所簽訂的建設工程施工合同，在效力方面具有復雜性，不能簡單化、一刀切地對待。實踐中發(fā)生的掛靠承包情形五花八門，不一而足。住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（2019年修訂）第十條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：（1）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（2）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（3）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。③根據(jù)住建部前述《辦法》對掛靠情形的界定，本文將掛靠劃分為四種類型，并分別對其合同效力加以分析。

（一）無資質單位④無償掛靠。無資質的單位和個人借用施工企業(yè)資質，雙方簽訂掛靠合同。此種情形下，符合借用合同無償性的特征，屬于典型的資質借用。但是，該掛靠合同明顯違反《建筑法》第二十六條的強制性規(guī)定，掛靠合同無效。掛靠簽訂的建設工程施工合同，由于承擔該合同項下實際施工的主體是不具備承包資質的掛靠人而非被掛靠人，違反了《建筑法》第十三條⑤和第二十六條關于工程承包單位資質管理的強制性規(guī)定，應當認定為無效合同。

（二）無資質單位有償掛靠。這種情形是工程實踐中最常見、最普遍的掛靠模式。掛靠人與被掛靠人之間存在利益交換，建筑施工企業(yè)的資質并非“白用”，使用資質的單位或者個人需要向施工單位支付管理費等類似費用。此種模式與借用合同的無償性特征有悖，掛靠人與被掛靠人之間并非典型的借用關系。對此類掛靠合同的性質，學界有代理關系說、委托合同說、信托合同說等不同觀點⑥。本文認為有償掛靠，與出租關系更相近。無論如何，掛靠行為破壞了建筑市場的準入秩序、交易秩序，掛靠合同實質上違反《建筑法》第二十六條的強制性規(guī)定，屬于無效合同。因掛靠所簽訂的建設工程施工合同亦因實際施工人自身不具有承包資質而無效，理由同上。

（三）有資質單位⑦無償掛靠。在工程實踐中，資質等級高的借用資質等級低的、相同資質等級相互借用的情形并不罕見。有資質的單位借用其他施工企業(yè)資質，與借用合同的無償性特征并不沖突。在住建部頒布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（2019年修訂）第十條中，對有資質單位掛靠承包進行了明確列舉。當前學界并未區(qū)分有資質掛靠與無資質掛靠，認為掛靠情形下的掛靠合同和施工合同均屬無效⑧。筆者認為，有資質單位實施掛靠情形下，對于合同效力應區(qū)別對待。對于掛靠合同，因違反《建筑法》第二十六條禁止建筑業(yè)企業(yè)使用其他企業(yè)資質、名義或者允許其他企業(yè)使用本企業(yè)資質、名義承攬工程的強制性規(guī)定，確認合同無效并無不妥。建設行政主管部門可依據(jù)《建筑法》第六十六條的規(guī)定，追究出借資質的施工單位的行政法律責任。對于掛靠所簽訂的建設工程施工合同，筆者認為不宜一刀切均按無效合同處理。建筑行業(yè)資質管理制度存在的重要價值，是為了保障建設工程的質量和安全，維護社會公共利益。在當前復雜的社會背景下，有資質的單位因為受到不當限制或者其他特殊原因，不能直接承包工程，采取掛靠方式承包工程實屬無奈。作為實際施工人，掛靠人因具備相關承包資質，施工組織管理能力完全勝任施工承包項目，并不違背《建筑法》第十三條、第二十六條第一款關于承包單位資質管理的實質性要求。根據(jù)合同法鼓勵交易的基本原則，不能僅因掛靠人使用其他單位名義和資質這一形式瑕疵就否定掛靠施工合同的效力。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（一）⑨將建設工程施工合同無效限制在承包人未取得建筑施工企業(yè)資質、超越資質、沒有資質的實際施工人借用資質三種情形，沒有將有資質的單位借用資質認定為無效合同，是正確的。此種情況，參考委托合同中隱名委托的規(guī)定，被掛靠人可以適時披露掛靠人身份，由掛靠人享有承包人在施工合同項下的權利，承擔合同義務。掛靠人也可以向發(fā)包人主動公開掛靠的事實，主張行使承包人的權利。

當然，確認有資質的單位掛靠所簽施工合同在民法意義上的有效性，并不能當然排除其行政法上的責任，二者屬于不同范疇，不能混為一談。掛靠承包工程，仍然違反了《建筑法》的現(xiàn)行規(guī)定。發(fā)現(xiàn)掛靠承包行為，建設行政主管部門完全可以依法追究掛靠人和被掛靠人的行政法律責任。

（四）有資質單位⑩有償掛靠。有資質單位有償使用施工單位資質、名義承包工程情況下，掛靠協(xié)議的有償性，使得學界對其定性存在爭議，但是，其與有資質單位無償掛靠承包，所產(chǎn)生的法律問題并無實質性區(qū)別，僅存在被掛靠人是否取得（或者說放棄）民事利益的問題。因此，對此種情況下，掛靠合同和施工合同效力的認定，同上述第3種情形，不再贅述。

③該《辦法》?第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形為：（三）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；（六）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

?④包括個人及資質等級低的單位借用資質等級高的單位資質。

?⑤《建筑法》第十三條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經(jīng)資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”

⑥?參見唐倩：“掛靠施工合同的效力分析”，載《法律適用》2019 年第 5 期，第89-90頁。

?⑦包括資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的情形。見前述《辦法》第十條第（二）項的規(guī)定。

?⑧參見黃世一：“建設工程合同糾紛中掛靠人直接向發(fā)包人主張工程款的路徑”，載《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》2020年第11期，第172頁。

⑨?《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（一）第一條：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！?/span>

⑩?同第3種情形。

（一）管理費不受法律保護

如上所述，掛靠承包中的掛靠合同，不論無償或者有償，均屬無效。無償掛靠，不存在管理費等類似費用，自不待言。有償掛靠合同中，往往約定掛靠人需要向被掛靠人支付“管理費”等類似費用。因掛靠行為的違法性，此類管理費屬于非法所得，不受法律保護。被掛靠施工單位主張“管理費”等類似費用的，人民法院不應當支持。對于已經(jīng)收取的管理費，人民法院或者有關行政主管部門可以根據(jù)《建筑法》第六十六條的規(guī)定予以沒收。

（二）根據(jù)工程質量情況進行結算

1.對于無資質單位掛靠承包，因建設工程施工合同無效，未履行的，雙方不得履行。對于掛靠所簽建設工程施工合同已經(jīng)實際履行的，應當根據(jù)無效合同的處理原則，結合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（一）的相關規(guī)定，并根據(jù)工程施工質量是否合格，判斷是否支持工程款的訴訟請求。對于工程質量合格的，人民法院可以參照施工合同約定判決支付工程價款；對于工程質量不合格的，支付工程價款的訴訟請求，人民法院不予支持。

2.對于有資質單位掛靠承包，如上所述，掛靠所簽訂的建設工程施工合同并非無效。合同價款應當根據(jù)施工質量情況，按照施工合同的約定結算并支付。

（三）工程結算主體的確定[11]

掛靠承包的復雜性在于，建設工程施工合同上約定的承包人與工程的實際承包人并不一致，二者之間難免存在利益紛爭。在掛靠承包中，被掛靠人提供名義，形式上配合完善簽約手續(xù)，與發(fā)包人直接簽訂合同的是掛靠人，通常是掛靠人提供的收款賬戶，發(fā)包人直接將工程價款付給掛靠人，被掛靠人扣留工程價款的可能不大。但是，不排除在特殊情況下，被掛靠施工單位持有施工合同，掌握工程驗收、結算、收款等證據(jù)材料和便利條件。實踐中，存在掛靠人與被掛靠人就工程款結算發(fā)生爭議，各自分別向發(fā)包人主張工程款的情形。《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（一）中僅規(guī)定了實際施工人以轉包人、違法分包人為被告主張權利的情形，并未涉及掛靠承包中實際施工人主張權利的問題。在實踐中，是掛靠人直接向發(fā)包人主張工程款，還由被掛靠人向發(fā)包人主張工程款，然后向掛靠人交付，學界認識不一，眾說紛紜。掛靠人與被掛靠人何者享有向發(fā)包人主張工程款的權利，在不同案件中法院的處理并不一致。最高人民法院在（2017）最高法民申3613號民事裁定書中認定，掛靠人無權突破合同相對性，直接向非合同相對方的發(fā)包人主張建設工程合同權利，除非掛靠人有證據(jù)證明自己與發(fā)包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系[12]。但在（2019）最高法民申652號再審案中又認為，實際施工人沈某借用某達公司資質承攬工程進行施工，根據(jù)《解釋（一）》（老解釋）的規(guī)定，沈某作為實際施工人有權直接起訴發(fā)包人主張權利，要求某達公司向其支付工程款。某達公司認為《解釋（一）》（老解釋）第26條中的“實際施工人”僅包括轉包或違法分包人，而不含掛靠人，屬于縮小司法解釋適用范圍的狹義理解，不符合最高院制定該條司法解釋的原本意旨[13]。

要做到同案同判，公正處理存在“掛靠”因素的復雜疑難施工合同糾紛，討論掛靠承包模式下工程款權利的歸屬實屬必要。筆者認為，掛靠承包的復雜性決定了對工程款歸屬應當具體情況具體分析。

1. 發(fā)包人簽訂合同時明知掛靠事實的情形下，締約雙方雖簽訂了書面的施工合同，但合同上載明的承包人雖然是被掛靠人，但并非真實，屬于民法上的“虛偽意思表示”，其雙方真實意思是在發(fā)包人與掛靠人間建立施工合同關系，也就是說，除了承包人名義不真實外，合同的其他內容都是發(fā)包人和掛靠人雙方的真實意思。而且，合同簽訂后，實際上承包人的義務也是由掛靠人在履行，掛靠人投入了大量人工、材料、機械并組織施工，工程款實際是掛靠人實際施工活動所創(chuàng)造的，發(fā)包人和掛靠人之間形成事實上的施工承包合同關系。而被掛靠人僅僅出借名義和資質，對工程沒有任何實質性投入和貢獻。根據(jù)權利義務相統(tǒng)一理論以及《民法典》第一百四十六條的規(guī)定，合同承包人項下的權利也應歸屬于掛靠人。掛靠人可以被掛靠人名義向發(fā)包人主張工程款，也有權拋開被掛靠人，根據(jù)《民法典》第一百四十六條[14]的規(guī)定以自己名義向發(fā)包人主張。這里并不存在突破合同相對性的問題，因為，施工合同上的被掛靠人承包工程本身就是虛假的，合同當事雙方是發(fā)包人和掛靠人（實際施工人）。

當然，在此情況下，工程款結算仍應考慮施工合同的效力問題。掛靠人滿足相應施工資質要求的，按有效合同進行工程結算。若掛靠人不具備施工資質的，按無效施工合同的相關規(guī)定處理。具體見前述內容。

2.發(fā)包人簽訂合同時不知掛靠事實的情形下，發(fā)包人并無與掛靠人訂立建設工程施工合同的真實意思，發(fā)包人與掛靠人之間不成立合同關系。因此，掛靠所訂立的施工合同不論有效還是無效[15]，其相應合同效力及法律后果的作用范圍僅發(fā)生在發(fā)包人和被掛靠人之間，掛靠人的地位可視為被掛靠人委托的工作人員，履行的是職務行為，屬于內部法律關系。此種情況下，應當遵循合同相對性原則，掛靠人無權直接突破合同向發(fā)包人主張工程款。被掛靠人從發(fā)包人處取得工程款后應當向掛靠人交付。如果掛靠人取得工程款后拒絕向掛靠人交付，掛靠人可以根據(jù)不當?shù)美囊?guī)定向被掛靠人主張返還。若被掛靠人怠于向發(fā)包人主張權利，損害到掛靠人利益的，掛靠人可以根據(jù)《民法典》的規(guī)定行使代位權。

s[11]?鑒于在工程質量合格的情況下，都存在工程款支付問題，故此處不再區(qū)別建設工程施工合同效力。

?[12]參見最高人民法院（2017）最高法民申3613號民事裁定書。

[13]?參見黃世一：“建設工程合同糾紛中掛靠人直接向發(fā)包人主張工程款的路徑”，載《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》2020年第11期，第174頁。

[14]?《民法典》第一百四十六條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理?！备鶕?jù)該條規(guī)定，被隱藏的是掛靠人與發(fā)包人之間的施工承包合同關系，掛靠人是實際承包人。

[15]?這里仍應結合掛靠人是否有相應承包資質，考察掛靠所訂立施工合同的效力問題。