新《規(guī)定》的亮點

從資金來源的角度，新《規(guī)定》將“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”限定在使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上并且該資金占投資額10％以上的項目，或者，使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目，范圍已大為縮小。

從招標(biāo)起點金額的角度看，新《規(guī)定》將勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購的“必須進行招標(biāo)項目”的金額，較舊《規(guī)定》分別提高了一倍。

雖然提高的幅度與市場期待仍有一定距離，但此次修改的方向依然得到了業(yè)界的肯定。

關(guān)于新《規(guī)定》的幾個關(guān)鍵問題

僅從資金來源的角度去考察和把握民間資本投資項目是否需要招標(biāo)，是有失偏頗的。民間資本投資項目是否需要招標(biāo)，需要從項目性質(zhì)、資金來源兩個角度進行考察和把握：

首先，應(yīng)考察項目的性質(zhì)。若該項目屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，則該項目應(yīng)當(dāng)招標(biāo)，而不論該項目資金來源于何處（哪怕是該項目資金全部來源于民間資本）。

其次，若該項目不屬于“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，則進一步考察其資金來源：該項目所使用的資金全部來源于民間資本的，則該項目無需招標(biāo)；該項目所使用的資金部分來源于民間資本、部分使用新《規(guī)定》第二、第三條所規(guī)定資金的，則該項目仍然需要招標(biāo)。

新《規(guī)定》第二條第（二）項規(guī)定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括“使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目。”如何理解和把握“該資金占控股或者主導(dǎo)地位”？

所謂“該資金占控股或者主導(dǎo)地位”，根據(jù)《公司法》第二百一十七條規(guī)定，是指國有資金占有限責(zé)任公司資本總額50％以上或者國有股份占股份有限公司股本總額50％以上；國有資金或者國有股份的比例雖然不足50％，但依出資額或者所持股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的，或者國有企事業(yè)單位通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的，也屬于國有資金占控股或者主導(dǎo)地位。

理解和把握“該資金占控股或者主導(dǎo)地位”，還需要注意以下兩點：

由于定性“關(guān)系社會公共利益、公眾安全”從立法理論到行政管理實踐的復(fù)雜性，新《規(guī)定》沒有對“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”的具體范圍作出規(guī)定，只是在第四條規(guī)定“……關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。”

但可以預(yù)期，即便是屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須進行招標(biāo)項目也將會根據(jù)“確有必要、嚴(yán)格限定”的原則大幅度縮減，以回應(yīng)社會各界的期待。

筆者認(rèn)為，理解和把握“確有必要、嚴(yán)格限定”，至少需要從以下角度去考量：

一是“關(guān)系社會公共利益、公眾安全”的程度，是直接關(guān)系還是間接關(guān)系？如果只是間接關(guān)系社會公共利益、公眾安全，其范圍過于寬泛而不應(yīng)招標(biāo)；

二是項目建設(shè)規(guī)模等具體情況，如果項目雖然直接關(guān)系社會公共利益或公眾安全，但投資金額不大、技術(shù)要求不高、安全隱患不大，其招標(biāo)的必要性不足；

三是項目建設(shè)是否具有特殊性。如，該項目雖然直接關(guān)系社會公共利益或公眾安全但施工時間緊迫，客觀上就不允許按部就班地進行招標(biāo)（如搶險工程）；又如，該項目涉及國家秘密和國家安全，也不宜進行招標(biāo)；再如，該項目的施工必須使用特定專利／專有技術(shù)，因潛在投標(biāo)人不足亦難以進行招標(biāo)。

舊《規(guī)定》第十條　“省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進行招標(biāo)的范圍”的規(guī)定，在新《規(guī)定》中并未再現(xiàn)。那么，是否可以對招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)作出更為嚴(yán)格的規(guī)定？

對此，我們認(rèn)為：

第一，各省、自治區(qū)、直轄市立法機關(guān)、政府機關(guān)不得對招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)另行制定地方性法規(guī)、政府規(guī)章或規(guī)范性文件。根據(jù)《立法法》，地方性法規(guī)、政府規(guī)章或規(guī)范性文件均不得違反法律和行政法規(guī)（上位法）的相關(guān)規(guī)定。新《規(guī)定》雖然是以國家發(fā)改委令的名義發(fā)布，但系依照《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條授權(quán)制訂且經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的，其法律地位等同于國務(wù)院行政法規(guī)。如果各省、自治區(qū)、直轄市對招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)另行制定地方性法規(guī)、政府規(guī)章或規(guī)范性文件，就會出現(xiàn)擴大／縮小招標(biāo)范圍或提高／降低規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的情況，均有悖于上位法。

第二，國有企業(yè)等民事主體在進行工程項目招標(biāo)時，可以按照其內(nèi)部規(guī)章制度自主降低進行招標(biāo)項目的起點金額。比如，某企業(yè)可以將單項合同估算價在100萬元人民幣以上的施工或單項合同估算價在30萬元人民幣以上的重要設(shè)備、材料等貨物的采購，通過招標(biāo)的方式進行交易。從法律性質(zhì)來看，工程招投標(biāo)是一項民事活動，判斷民事主體進行相關(guān)活動法律效力，應(yīng)以“法無明文禁止即可為”為基本準(zhǔn)則，國有企業(yè)等民事主體在進行工程項目招標(biāo)時按照其內(nèi)部規(guī)章制度降低進行招標(biāo)項目起點金額，屬于自主擴大招標(biāo)范圍的性質(zhì)，并不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定。

舊《規(guī)定》第九條第（一）款“依法必須進行招標(biāo)的項目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)”的規(guī)定，在新《規(guī)定》中亦未再現(xiàn)。那么，如果項目需要招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)采取什么招標(biāo)方式？

根據(jù)相關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定，我們認(rèn)為：

首先，使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上并且該資金占投資額10％以上的項目，以及國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。該項目技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇的，或者，采用公開招標(biāo)方式的費用占項目合同金額的比例過大的，可以邀請招標(biāo)。

其次，按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)方式由項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)。

第三，國務(wù)院發(fā)展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標(biāo)的，經(jīng)國務(wù)院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以進行邀請招標(biāo)。

第四，其他依法必須進行招標(biāo)的項目，可以公開招標(biāo)，也可以邀請招標(biāo)。

施工企業(yè)承接工程應(yīng)注意的問題

在施工企業(yè)看來，能夠承接到工程施工任務(wù)才是硬道理。

另一方面，有的地方政府為了吸引外來投資，發(fā)文規(guī)定非公投資項目可免于施工招標(biāo)而由投資人決定施工單位。加之根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，即使建設(shè)工程施工合同無效，但只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，人民法院也會予以支持，很多人認(rèn)為這與合同有效并沒有質(zhì)的差別。

因此，只要聽說有工程施工任務(wù)，大家都會高度重視，但很少人會冷靜考慮承接工程的方式是否合法、《建設(shè)工程合同》是否合法有效的問題。

但事實上，《建設(shè)工程合同》是否合法有效，對于切實保護施工企業(yè)的合法權(quán)益具有非常重要的現(xiàn)實意義。僅從民事責(zé)任方面講，如果合同有效，雙方都必須嚴(yán)格依照約定履行，一方違約時另一方可依法追究其應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，承包人的期待利益才能夠得到保障；如果合同無效，尚未履行的不得履行，已經(jīng)開始履行的應(yīng)停止履行，并根據(jù)各自的過錯大小承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。

另一方面，就工程款的結(jié)算問題而言，也并不是任何一種情況下的合同無效都可以按上述《解釋》的第二條進行結(jié)算，比如，因非法轉(zhuǎn)包，違法分包或者掛靠等嚴(yán)重違法的原因?qū)е潞贤瑹o效的，人民法院就可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

因此，我們建議施工企業(yè)要充分注意研究把握擬接項目依法是否屬于必須招標(biāo)的范疇，尤其是在國家對關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目必須招標(biāo)的具體范圍未作出明確規(guī)定的過渡時期，更應(yīng)注意這個問題——現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條明確規(guī)定關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目是必須進行招標(biāo)的，但新《規(guī)定》沒有對“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，而是留待將來再另行制訂并報國務(wù)院批準(zhǔn)，現(xiàn)階段顯然存在法律模糊地帶，如果未經(jīng)招標(biāo)而承接的項目被法院認(rèn)定屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，則《建設(shè)工程合同》就會被認(rèn)定為無效合同，就會對承包人實現(xiàn)期待利益帶來消極影響。

可以說，在當(dāng)前的法律環(huán)境條件下，施工企業(yè)面臨一定的風(fēng)險。

施工企業(yè)雖然面臨一定的風(fēng)險，但只能是且等待且接工程任務(wù)，不可能因噎廢食。在當(dāng)前的法律環(huán)境條件下，積極承接工程任務(wù)、同時注意收集完善保管相關(guān)索賠證據(jù)，應(yīng)當(dāng)作為施工企業(yè)的一項長期的生產(chǎn)經(jīng)營策略。

收集完善保管相關(guān)索賠證據(jù)的目的，就在于一旦《建設(shè)工程合同》被認(rèn)定為無效合同，承包人能夠舉證證明自己的具體損失并對招標(biāo)人提出締約過失責(zé)任索賠。

在招標(biāo)投標(biāo)過程中，也可能發(fā)生招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向投標(biāo)人承擔(dān)締約過失責(zé)任的相關(guān)情況：

至于締約過失責(zé)任范圍即賠償損失的范圍，《合同法》沒有作出明確的規(guī)定。理論上一般認(rèn)為，下列均為締約過失責(zé)任的賠償范圍：

作者單位系廣西同望律師事務(wù)所  黃強光

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