工程總承包新政下設(shè)計單位面臨的主要法律風(fēng)險及其管理
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發(fā)布日期：2020-06-02 瀏覽量：2169
設(shè)計單位面臨的主要法律風(fēng)險及其管理2016年2月6日印發(fā)的《中共中央國務(wù)院關(guān)于進一步加強城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》提出：“深化建設(shè)項目組織實施方式改革，推廣工程總承包制”；2016年5月20日，住建部印發(fā)《關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93號）提出“大力推進工程總承包”；2017年2月21日印發(fā)的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》再次提出“加快推行工程總承包”。在一系列政府文件的推動下，加之2016年11月24日采取EPC方式發(fā)包的江西豐城發(fā)電廠三期擴建工程發(fā)生冷卻塔施工平臺整體坍塌死亡73人的特別重大事故暴露出的工程總承包模式缺乏監(jiān)管的問題，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委啟動了工程總承包管理辦法的制定工作，并于2019年12月31日正式發(fā)布了《房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）?！豆芾磙k法》于2020年3月1日正式實施，從工程總承 包項目主管部門、工程總承包概念、適用范圍、發(fā)包階段、資質(zhì)資格要求、招標(biāo)文件編制、合同風(fēng)險分配、項目管理、項目經(jīng)理條件、總包單位工期質(zhì)量安全責(zé)任、工程總承包項目事中事后監(jiān)管、法律責(zé)任等方面進行了規(guī)范?！豆芾磙k法》的實施，必將對建筑市場工程總承包模式的健康發(fā)展和質(zhì)量安全管理起到積極作用，但也對新政下市場主體尤其是設(shè)計單位如何管理工程總承包業(yè)務(wù)的風(fēng)險提出了新的要求。筆者結(jié)合《管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，對設(shè)計單位從事工程總承包業(yè)務(wù)主要風(fēng)險及管理進行了梳理，從以下八個方面予以簡要分析，希望有助于提高設(shè)計單位工程總承包業(yè)務(wù)的風(fēng)險管理能力。
建市〔2016〕93號文及《管理辦法（征求意見稿）》對工程總承包模式資質(zhì)采取的是設(shè)計或施工的單一資質(zhì)，考慮到工程總承包模式的優(yōu)勢特征主要通過設(shè)計和施工的深度融合實現(xiàn)，《管理辦法》最終頒布時規(guī)定“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)”，同時考慮到目前建筑市場具備“雙資質(zhì)”主要是具有特級資質(zhì)的施工企業(yè)，為了避免對設(shè)計單位從事工程總承包業(yè)務(wù)造成較大影響、提高工程總承包項目競爭的充分性，《管理辦法》規(guī)定工程總承包單位可以“由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體”。同時，為了鼓勵設(shè)計或施工單位轉(zhuǎn)型工程公司，提高項目的實戰(zhàn)能力，《管理辦法》進一步鼓勵資質(zhì)相互申請，指出：已取得工程設(shè)計綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)、建筑工程專業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應(yīng)類別施工總承包一級資質(zhì)；具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可以直接申請相應(yīng)類別的工程設(shè)計甲級資質(zhì)；完成的相應(yīng)規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設(shè)計、施工業(yè)績申報。當(dāng)前階段，設(shè)計院從事工程總承包業(yè)務(wù)可能不得不與施工單位組成聯(lián)合體，但從開拓工程總承包市場及向工程公司轉(zhuǎn)型的角度，應(yīng)按照相關(guān)政策申請相應(yīng)類別的施工總承包一級資質(zhì)，達(dá)到可以單獨承接工程總承包業(yè)務(wù)的資質(zhì)條件。但設(shè)計單位要更加重視的是：工程項目建設(shè)事關(guān)社會公益利益和公共安全，不僅僅要具備相應(yīng)資質(zhì)，更應(yīng)強調(diào)或考慮工程總承包的實戰(zhàn)管理能力，應(yīng)通過學(xué)習(xí)、借鑒、研究，培養(yǎng)復(fù)合型人才。完善設(shè)計院工程總承包業(yè)務(wù)的組織機構(gòu)、人員配置、管理制度、管理體系、運營能力才，是設(shè)計院轉(zhuǎn)型工程總承包業(yè)務(wù)的核心要求所在。《管理辦法》規(guī)定：工程總承包單位可以是由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體。聯(lián)合體模式雖然有招標(biāo)投標(biāo)法等上位法規(guī)定和大量的工程實踐，但工程總承包模式下的聯(lián)合體不同于傳統(tǒng)的單一承包范圍的設(shè)計聯(lián)合體或施工聯(lián)合體。工程總承包聯(lián)合體下的設(shè)計方更應(yīng)注意在總承包合同或聯(lián)合體分工中加強以下風(fēng)險管理：聯(lián)合體雙方應(yīng)共同與業(yè)主簽訂合同，以免導(dǎo)致工程總承包合同效力出現(xiàn)瑕疵，或因授權(quán)聯(lián)合體另一方對外同業(yè)主簽約，而導(dǎo)致自己分工范圍內(nèi)利益受到損害；隨著《保障農(nóng)民工工資支付條例》的出臺，總包方的農(nóng)民工工資支付責(zé)任及對分包商的農(nóng)民工工資支付監(jiān)管責(zé)任加重，應(yīng)在總承包合同或聯(lián)合體分工協(xié)議中明確由聯(lián)合體的施工方承擔(dān)農(nóng)民工工資保證金繳納及工資專用賬戶開設(shè)和農(nóng)民工工資支付及監(jiān)管責(zé)任；在總承包合同及聯(lián)合體分工協(xié)議中，應(yīng)就業(yè)主的工程款支付給牽頭人還是分別支付、發(fā)票如何開具、預(yù)付款保函履約如何開具等作出明確約定，同時結(jié)合工程總承包模式稅務(wù)籌劃區(qū)分設(shè)計服務(wù)、設(shè)備采購、建安施工不同稅率，統(tǒng)籌考慮工程款的支付路徑；對于聯(lián)合體各方的連帶責(zé)任“對上”還是“對下”爭議的風(fēng)險也要給予特別考慮，雖然招標(biāo)投標(biāo)法相應(yīng)規(guī)定和司法實踐更多觀點認(rèn)為聯(lián)合體雙方連帶責(zé)任針對業(yè)主即“對上”，但司法審判中基于對法律規(guī)定理解差異及聯(lián)合體一方對另一方的分包商是否管理、是否受益等要素考慮，司法實踐中也有判例認(rèn)為聯(lián)合體一方應(yīng)對另一方的分包商付款承擔(dān)連帶責(zé)任[如，（2017）最高法民申1775號案件、（2015）川民終字第664號案件]。由此，聯(lián)合體設(shè)計單位應(yīng)在聯(lián)合體分工協(xié)議中控制相應(yīng)風(fēng)險，約定聯(lián)合體各方對各自分包商承擔(dān)責(zé)任并采取措施，以免予另一方因此被追責(zé)。利害關(guān)系禁止準(zhǔn)入的風(fēng)險
為了避免工程總承包模式下不正當(dāng)競爭及可能存在的不當(dāng)利益輸送，《管理辦法》規(guī)定：“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標(biāo)人公開已經(jīng)完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件的，上述單位可以參與該工程總承包項目的投標(biāo)，經(jīng)依法評標(biāo)、定標(biāo)，成為工程總承包單位?！?/span>該條款在制定過程及先后二次征求意見稿，都備受勘察設(shè)計企業(yè)關(guān)注，最終確定的條款也充分借鑒了勘察設(shè)計行業(yè)的意見。但對于為政府投資項目提供前期咨詢服務(wù)的設(shè)計單位，仍存在可能被限制該項目工程總承包投標(biāo)的風(fēng)險。設(shè)計單位應(yīng)充分理解該條款的本意，在業(yè)主公開前期項目建議書、可研、初步設(shè)計文件成果，法律上形成公平競爭的基礎(chǔ)上，前期咨詢服務(wù)單位可以就該項目工程總承包投標(biāo)；再結(jié)合《管理辦法》關(guān)于招標(biāo)人編制招標(biāo)文件的規(guī)定，要求招標(biāo)文件中包括“發(fā)包前完成的水文地質(zhì)、工程地質(zhì)、地形等勘察資料，以及可行性研究報告、方案設(shè)計文件或者初步設(shè)計文件等”可以在招標(biāo)階段要求業(yè)主依法公開前期咨詢文件成果，以實現(xiàn)設(shè)計單位可以在提供前期咨詢服務(wù)的基礎(chǔ)上具備該項目工程總承包投標(biāo)的資格。同時，設(shè)計單位要注意在提供前期咨詢服務(wù)成果時，避免出現(xiàn)為了后期投標(biāo)而暗含有利于自身參加競爭的內(nèi)容或進行利益輸送。同時需要說明的是，《管理辦法》的利害關(guān)系禁止是針對政府投資項目（《政府投資條例》規(guī)定政府投資項目是指政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目），該規(guī)定是基于對財政預(yù)算資金安全效率監(jiān)管及投資概算控制所作出的特別規(guī)定，對于企業(yè)投資項目注重市場資源自由配置，監(jiān)管部門不宜限制市場主體的自由意思表示，承包主體不受本規(guī)定利害關(guān)系的限制。《管理辦法》在FIDIC的EPC和DB模式的風(fēng)險分配慣例基礎(chǔ)上，結(jié)合國內(nèi)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包現(xiàn)狀，引導(dǎo)發(fā)承包雙方合理分配風(fēng)險，并強調(diào)發(fā)包方承擔(dān)的主要風(fēng)險包括：主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標(biāo)時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；不可抗力造成的工程費用和工期的變化。同時，也明確具體風(fēng)險分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定。《管理辦法》雖不屬于民事行為主體所必須遵守的強制性法律文件，但作為國家主管機關(guān)基于工程總承包市場健康有序發(fā)展所制定的規(guī)范性法律文件，其對風(fēng)險分配的規(guī)定符合國內(nèi)工程總承包市場現(xiàn)狀。設(shè)計單位從事工程總承包業(yè)務(wù)應(yīng)通過合同談判有理有據(jù)地將《管理辦法》規(guī)定的風(fēng)險分配轉(zhuǎn)化為雙方的約定，維護自身合法權(quán)益，如（2017）甘06民初84號案件法院審理后認(rèn)為，案涉光伏發(fā)電EPC項目雖未能按預(yù)定時間節(jié)點完成，但因EPC合同約定由發(fā)包人承擔(dān)的協(xié)助義務(wù)未能完成所致，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)風(fēng)險，故對其要求EPC總承包方承擔(dān)賠償責(zé)任的請求不予支持。但要進一步提示的是，如果發(fā)承包雙方在合同中對風(fēng)險分配做出了與《管理辦法》前述規(guī)定不一致的約定的，并不會導(dǎo)致約定無效或被撤銷，如（2018）渝05民初1921號案件，法院認(rèn)為因工程總承包合同專用條款11.1款約定“市場價格波動不得調(diào)整合同價格”，原告工程總承包單位現(xiàn)以主要建筑材料價格上漲為由要求撤銷合同11.1款約定，不符合雙方簽約時本意和目的，不予支持。政府行政審計關(guān)系及承包商風(fēng)險管理
FIDIC的EPC和DB工程總承包通常采取總價合同，《管理辦法》結(jié)合國內(nèi)實際情況區(qū)分了企業(yè)投資和政府投資項目的計價方式，但明確采用總價合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價一般不予調(diào)整。由此，產(chǎn)生了工程總承包模式下總價合同與政府行政審計的關(guān)系及處理，合同的計價及結(jié)算是發(fā)承包雙方的民商事法律關(guān)系范疇，國家審計機關(guān)的審計行為屬于行政法律關(guān)系范疇，但對于發(fā)承包雙方自愿在工程總承包合同中約定以行政審計結(jié)論作為竣工結(jié)算依據(jù)的，基于民事合同的意思自治原則，該約定對當(dāng)事人有約束力，如（2017）云民終874號案件，法院認(rèn)為案涉EPC總承包補充合同約定“以昆明市審計局或其委托的審計單位作出審計報告所確認(rèn)的結(jié)算金額為準(zhǔn)”，現(xiàn)審計機關(guān)已經(jīng)出具審論，原告總承包單位申請對涉案工程造價進行司法鑒定無事實及法律依據(jù)，不予準(zhǔn)許。審計是指審計機關(guān)依法獨立檢查被審計單位的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告以及其他與財政收支、財務(wù)收支有關(guān)的資料和資產(chǎn)，監(jiān)督財政收支、財務(wù)收支真實、合法和效益的行為。結(jié)算則是發(fā)承包雙方根據(jù)建設(shè)工程合同和過程中形成的工程資料文件，對完成的工程量及變更、調(diào)差、簽證、索賠及有關(guān)爭議等計算、協(xié)商并確定最終合同價款的過程。這二者之間有明顯的區(qū)別和差異，顯然審計結(jié)論并非是基于發(fā)承包雙方合約角度對工程造價的反映，當(dāng)發(fā)包人在招標(biāo)文件或合同中提出以行政審計作為結(jié)算依據(jù)的，承包商應(yīng)謹(jǐn)慎接受并約定以下內(nèi)容避免工程結(jié)算權(quán)利受到損害：工程總承包合同的計價結(jié)算依據(jù)和原則應(yīng)作為審計的依據(jù)；承包商對審計結(jié)論有意見時有權(quán)提出異議及啟動爭議解決的權(quán)利；審計機關(guān)未在約定期限內(nèi)或未在合理期限內(nèi)出具審計結(jié)論時，承包商有權(quán)啟動訴訟或仲裁進行司法鑒定的權(quán)利。工程總承包負(fù)總責(zé)要求的風(fēng)險管理
總包負(fù)總責(zé)主要是通過總承包商對質(zhì)量、安全、工期、造價等全面負(fù)責(zé)來體現(xiàn)的，工程總承包單位應(yīng)當(dāng)對其承包的全部建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)；分包單位對其分包工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)；分包不免除工程總承包單位對其承包的全部建設(shè)工程所負(fù)的質(zhì)量責(zé)任。保修期內(nèi)工程總承包單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定以及合同約定承擔(dān)保修責(zé)任，工程總承包單位不得以其與分包單位之間保修責(zé)任劃分而拒絕履行保修責(zé)任。工程總承包單位對承包范圍內(nèi)工程的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。分包單位應(yīng)當(dāng)服從工程總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任，分包不免除工程總承包單位的安全責(zé)任。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同對工期全面負(fù)責(zé)，對項目總進度和各階段的進度進行控制管理，確保工程按期竣工。工程總承包單位及其項目經(jīng)理在工程質(zhì)量安全方面的責(zé)任涵蓋了承包范圍內(nèi)全部工程的設(shè)計、采購和施工，相對于傳統(tǒng)施工總承包模式，在質(zhì)量安全進度管理方面的要求更高、責(zé)任更重。實踐中，設(shè)計單位從事工程總承包業(yè)務(wù)未能加強質(zhì)量安全進度管理導(dǎo)致的事故時有出現(xiàn)，如江西豐城三期發(fā)電廠“11·24”冷卻塔施工平臺坍塌73人死亡的特別重大事故。國務(wù)院事故調(diào)查組指出該項目EPC總包單位管理層安全生產(chǎn)意識薄弱、安全生產(chǎn)管理機制不健全，EPC總包單位被處以2000萬元罰款、吊銷安全生產(chǎn)許可證、工程總承包停業(yè)整頓一年，EPC總包單位的總工、工程部和安全部經(jīng)理均被判處刑罰。設(shè)計單位從事工程總承包業(yè)務(wù)除了需要加強自身質(zhì)量安全進度管理外，還應(yīng)加強分包商的質(zhì)量安全管理及其轉(zhuǎn)包違法分包的監(jiān)管和違約處罰，業(yè)主設(shè)置不合理工期或任意壓縮合理工期的應(yīng)從技術(shù)上充分論證，避免盲目順從導(dǎo)致事故發(fā)生。建市〔2016〕93號文件和《管理辦法（征求意見稿）》階段采取的是設(shè)計或施工的單一資質(zhì)要求，當(dāng)設(shè)計單位中標(biāo)工程總承包業(yè)務(wù)后在其不具備施工資質(zhì)情況下，實踐中通常需要將施工整體業(yè)務(wù)（含主體結(jié)構(gòu)的施工）分包給相應(yīng)資質(zhì)的施工單位。但《管理辦法》最終確定需具備設(shè)計和施工“雙資質(zhì)”，強調(diào)應(yīng)通過設(shè)計和施工深度融合，充分體現(xiàn)了工程總承包模式的優(yōu)勢特征?；诖耍瑹o論是“雙資質(zhì)”還是聯(lián)合體的工程總承包單位，都應(yīng)自行完成設(shè)計和施工的主體部分，不應(yīng)再將設(shè)計的主體、關(guān)鍵部分或施工主體結(jié)構(gòu)再進行分包；同時，根據(jù)《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律規(guī)定，工程總承包單位不能將設(shè)計和施工一并轉(zhuǎn)包給他人，也不能將設(shè)計和施工分別分包給他人。工程總承包模式下，總承包單位仍然可以根據(jù)合同約定或經(jīng)過業(yè)主同意將工程依法專業(yè)分包，而且《管理辦法》進一步規(guī)定“工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包”，實踐中有些建設(shè)單位或總承包單位甚至主管機關(guān)，會有誤解地認(rèn)為屬于必須招標(biāo)的項目達(dá)到法定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的總包單位應(yīng)通過招標(biāo)方式進行分包。需要說明的是，《招標(biāo)投標(biāo)法》立法本意的招投標(biāo)活動規(guī)范的是建設(shè)單位和承包單位，當(dāng)承包單位就其中標(biāo)的工程總承包項目范圍內(nèi)的設(shè)計、采購、施工進行專業(yè)分包時，法律并未對其分包方式進行強制性約束，總包單位可以選擇直接進行專業(yè)工程的分包。（2018）最高法民終1108號案件也裁定總包單位西部中大公司將承包的桂來高速公路項目第四合同段直接分包給中國中鐵公司，并不因為未經(jīng)招標(biāo)而導(dǎo)致合同無效。但是，建設(shè)單位招標(biāo)時有以暫估價形式，包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)的，因為暫估價部分招標(biāo)時未經(jīng)競爭，當(dāng)其屬于依法必須進行招標(biāo)的項目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法招標(biāo)的方式分包。設(shè)計單位應(yīng)加強工程總承包項目設(shè)計單位的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)主要為設(shè)計咨詢服務(wù)，合同履行過程中的證據(jù)管理相對簡單集中在設(shè)計文件成果編制、提交、協(xié)助審查、設(shè)計變更、施工配合、驗收等環(huán)節(jié)，而設(shè)計單位從事工程總承包業(yè)務(wù)最需要加強的就是對施工的管理，直接體現(xiàn)在施工現(xiàn)場資料及證據(jù)管理，除了設(shè)計文件成果的管理外，急需加強施工過程中施工組織設(shè)計文件、施工進度計劃、地質(zhì)資料、氣象記錄、材料進場及檢驗記錄、建筑機具和特種設(shè)備的檢驗報告，以及備案材料、工程聯(lián)系單、技術(shù)核定單、設(shè)計變更單、工程例會、開工報告、停工通知、隱蔽工程及單項工程驗收記錄、竣工驗收報告、竣工驗收會議紀(jì)要、影像資料等施工資料的管理，并應(yīng)充分掌握熟悉和使用法律所認(rèn)可的電子郵件、書面信件、公證文書、微信短信、錄音錄像、傳真、掛號信等證據(jù)形式及時收集、補強證據(jù)資料。工程總承包的范圍包括了設(shè)計、采購、施工和試運行，過程中資料和文件較多，項目管理全過程都需要留下依據(jù)，否則問題出現(xiàn)時，只有項目管理人員口頭陳述的事實，沒有依據(jù)支撐；過程中應(yīng)及時收集整理證據(jù)資料，避免出現(xiàn)糾紛或事故時證據(jù)被隱瞞、毀滅、篡改；總包單位應(yīng)建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管、收發(fā)文制度；簽證、技術(shù)核定單、工程聯(lián)系單、工程例會等施工過程中的重要資料，要分類編號整理避免遺漏。《管理辦法》新政下，設(shè)計單位從事工程總承包業(yè)務(wù)除了本文所述，還應(yīng)注意加強在投標(biāo)文件編制、信息化建設(shè)、技術(shù)應(yīng)用、節(jié)能和生態(tài)保護、誠信建設(shè)、變更簽證、間接損失等方面的風(fēng)險管理，只有通過不斷提升工程總承包項目管理實戰(zhàn)能力，實現(xiàn)設(shè)計單位在工程行業(yè)的升級發(fā)展，才能共同推進工程總承包模式的健康發(fā)展。文章來源于中國勘察設(shè)計雜志 作者：韓如波
